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CONSULTA PREVIA EN LAS ACTIVIDADES MINERAS: MENOS CONSULTA, MÁS RIESGOS DE NO IMPLEMENTACIÓN DE PROYECTOS MINEROS

Por: Abog. Luis Ore Ibarra, mediador y consultor internacional en negociaciones y procesos de construcción de consenso, Director Ejecutivo de ORASI Consulting Group (EEUU)


Estas líneas pretenden contribuir y ayudar a reflexionar a nuestras autoridades, funcionarios y servidores públicos vinculados al sector extractivo y al sector privado en el sentido de que la implementación y aplicación de la consulta previa como proceso colaborativo, inclusivo y constructivo puede ayudar a lograr alcanzar resultados inteligentes y sostenibles para la ejecución de proyectos de inversión minera con miras al crecimiento y desarrollo del país, mientras que la no realización de estos mecanismos por temor a que los proyectos de inversión sean rechazados por la población genera un mayor riesgo de suspensión o bloqueo a la implementación de proyectos por acciones de fuerza o legales fundamentadas en los mismos derechos de la Ley de Consulta Previa y el Convenio OIT 169. La utilización de facilitadores neutrales e independientes o mediadores profesionales para que contribuyan con la viabilización de los procesos ayudará a reconstruir confianza, construir juntos legitimidad social, y lograr consensos y resultados sostenibles con beneficios para todos.

Algunos comentan que, si se implementa la consulta previa en proyectos mineros, estos se detendrán, se estancarán y no contribuirán al crecimiento económico ni al desarrollo del país. Lo cierto es que el temor que genera la toma de decisión de no implementar un proceso de consulta previa cuando se debería realizar, puede generar el efecto más temido, una suerte de profecía de auto cumplimiento inversa. Algún funcionario o servidor público electo o designado puede pensar “no debemos desarrollar la consulta previa porque esto va a causar que se paralicen lo proyectos de inversión”, sin embargo este funcionario no se da cuenta que al no realizar la consulta, las poblaciones que se consideran pueblos indígenas y afectadas pueden iniciar acciones de fuerza como paros (y ya sabemos cómo terminan estos, con perdedores en todas partes) o pueden iniciar acciones legales fundamentados en los derechos recogidos en el convenio OIT 169 y la Ley de Consulta Previa, por ejemplo acciones de amparo o nulidad que pueden suspender o detener los mismos proyectos de inversión que se desean ejecutar para el crecimiento y desarrollo del país. Algunos temen que el desarrollo de estos procesos vaya a detener la ejecución de proyectos afirmando que las poblaciones pueden decirles no a los mismos.

Mucho se ha escrito y dicho respecto al derecho a este mecanismo desde la promulgación de la Ley de Consulta Previa hasta la emisión de la RM N° 403-2019-MINEM/DM de fecha 18 de diciembre 2019 que dispone cuando debe realizarse la misma en minería:

1. (a) Otorgamiento y (b) modificación de la concesión de beneficio, para ampliación de capacidad instalada o instalación y/o construcción de componentes que impliquen nuevas áreas.

2. Autorización para el inicio de las actividades de (a) exploración, desarrollo, preparación y (b) explotación (incluye plan de minado y botaderos).

3. (a) Otorgamiento y (b) modificación de la concesión de transporte minero, en casos de que la modificación implique una ampliación del área.

La Oficina General de Gestión Social (OGGS) del Ministerio de Energía y Minas (Minem) es el órgano encargado de implementar y conducir los procesos de consulta previa en minería, en coordinación con la Dirección General de Minería y el apoyo de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Minem.

Una vez emitida la RM N° 403-2019-MINEM/DM, desde el sector minero se ha comentado que se están incrementando procedimientos administrativos, se aumentan las trabas burocráticas y procedimientos administrativos que retrasan la ejecución de proyectos mineros. Mientras que organizaciones representativas de un sector de la sociedad civil consideraron la norma como un acto de mala fe señalando que permite que la consulta se pueda realizar “luego de la admisión a trámite del instrumento de gestión ambiental” y hasta antes de la autorización de inicio/reinicio de actividades. Es decir, indican que la RM N° 403-2019-MINEM/DM establece un margen amplio de tiempo dentro del cual se puede realizar la consulta previa, pero siempre supeditando su implementación a que se discuta solamente la autorización de inicio de actividades.

No hay duda que existe desconocimiento y confusión respecto a este derecho, pero cada vez resulta más evidente que, aunque parezca contradictorio, con menos procesos de consulta previa se generan más riesgos de no implementación de proyectos de inversión minera.

Un desconocimiento importante cuando se revisa el Convenio OIT 169, es la desatención a su artículo 7.3 en el que se prescribe que los Estados deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, con el fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener respecto a esas poblaciones. Esto quiere decir que la elaboración del Estudios de Impacto Ambiental se debe hacer en cooperación con los pueblos indígenas.

Cabe señalar que si bien la evaluación y gestión de impactos ambientales se ha convertido en el principal componente de estos estudios en el sector minero; la evaluación y gestión de impactos sociales está adquiriendo una mayor relevancia a nivel mundial, es decir, se incluyen aspectos claves como derechos humanos, involucramiento temprano multiactor y asuntos culturales, entre otros. Estos temas también se constituyen en preocupaciones que pueden abordarse en el proceso de consulta previa.

En los últimos años, hemos sido testigos de un mayor número de resoluciones judiciales que revierten decisiones de la administración pública por haber considerado que se vulnero el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas.

A más procesos judiciales, tendremos menos protestas, menos violencia y menos conflictos sociales. Los especialistas en resolución de conflictos saben que estos se pueden resolver a través del ejercicio de poder (guerras, protestas, paros, uso de la fuerza pública), a través del ejercicio del derecho y a través del consenso y la integración /reconciliación de intereses. Obviamente el ejercicio del poder y la fuerza es la forma menos eficiente de solución de conflictos, controversias y diferencias porque uno impone “una solución” al otro y este esperará el mejor momento para cobrarse la revancha y reivindicar lo percibido como una injusticia. Con la fuerza y la violencia se producirán resultados en que todos pierden o unos pocos ganan y si la mayoría pierde, queda la sensación de injusticia y expedita la germinación de la violencia para contraatacar.

Más eficiente que el uso de la fuerza para lograr soluciones sostenibles es el uso del derecho. A través de este se producen resultados ganador perdedor, pero en el marco del Estado de Derecho y sin el uso de la violencia en donde hay cierto sentido de justicia impuesta por una norma, un juez o la administración pública, sin embargo mediante el consenso y la integración de intereses es mas factible que se logren soluciones ganador ganador en las que múltiples actores ven sus principales preocupaciones y aspiraciones abordadas seriamente y sus intereses satisfechos en procesos colaborativos adecuados, legítimos e inclusivos. Procesos cooperativos.      

Que exista un mayor número de procesos y sentencias judiciales no significa que se esté satisfaciendo un mayor número de intereses de múltiples actores, por lo menos si se puede asegurar que se estarían protegiendo lo considerado como derechos vulnerados y posibles afectaciones de los pueblos indígenas. La mejor manera de satisfacer múltiples intereses es involucrando e incluyendo a múltiples actores en procesos de diálogo en los que las partes se sientan escuchadas y sus preocupaciones y aspiraciones seriamente consideradas. Si las partes o la población no se sienten incluidas ni escuchadas, muy probablemente alzarán su voz de protesta y se opondrá a autorizaciones y decisiones de gobierno a través de cuestionamientos políticos o legales. En general, la población quiere saber que un futuro proyecto minero no será decidido sin que se le de una oportunidad justa de ser escuchados y que sus necesidades serán adecuadamente consideradas. Por ejemplo, si una población no es notificada o no es adecuadamente informada de que se realizará un proyecto, esto generará dudas y sospechas de que sus opiniones y preocupaciones no son valoradas y no serán consideradas.

En realidad, el proceso de consulta previa no es un referéndum ni una consulta popular en que se busca votar a favor o en contra de un proyecto o una norma que apruebe, por ejemplo, el otorgamiento y modificación de la concesión de beneficio, para ampliación de la capacidad instalada o la construcción de componentes que impliquen nuevas áreas o la autorización para el inicio de las actividades de exploración, desarrollo, preparación y explotación (incluye plan de minado y botaderos). Es un proceso de diálogo en el que las partes que consideran que sus derechos pueden ser afectados por un proyecto o una norma, exponen sus preocupaciones respecto a la posible afectación de sus derechos y el proponente de la norma o proyecto, ya sea Estado o un privado, respondan a estas preocupaciones involucrándose con un enfoque de solución conjunta de problemas para que juntos puedan generar las condiciones en las que los proyectos o normas propuestas logren legitimidad social.

Algunos dicen que hay que compartir poder para ganar poder. No el poder de la coerción ni el poder de la violencia sino el poder de ser escuchado y sentirse escuchado y el poder participar en procesos de toma de decisiones que puedan afectarles. Esto le da el poder de la legitimidad y credibilidad a los desarrolladores de proyectos de inversión. Para ser escuchado en situaciones de desbalance de poder entre las partes, es clave que se tengan reglas de juego e interacción claras para iniciar el diálogo y abordar todos juntos situaciones complejas y problemática y que se tengan procesos bien diseñados para este fin.

 Uno de los retos y desafíos (problemas) en la implementación efectiva de la consulta previa con resultados bañados de legitimidad, es la limitada capacidad de funcionarios e interesados para facilitar procesos que deberían estar orientados a la construcción de consenso con respeto y legitimidad, y no a la aprobación o no de un proyecto. La Defensoría del Pueblo ha indicado que en 2019 se tuvieron menos víctimas mortales producto de conflictos sociales, sin embargo, mayor cantidad de heridos. También afirma que se han canalizado a través de procesos de diálogo mayor cantidad de conflictos, pero que se tiene poca capacidad para resolver conflictos y lograr acuerdos. Esto también evidencia la limitada capacidad que tienen múltiples actores, no solo funcionarios del gobierno, para lograr acuerdos de consenso.

Desde hace algunos años, ya preocupaba la limitada capacidad técnica de los funcionarios públicos, especialmente en la gestión y facilitación de estos procesos, diálogo y generación de consenso. Bastaba leer las declaraciones de un congresista para darse cuenta de que el tema no está bien entendido “(…) Ellos van a exigir la consulta previa, y la van a ganar, y me temo que el Ejecutivo va a terminar cediendo a estas demandas”. La consulta previa no es un debate es un proceso de diálogo que busca consensos.

Por su parte, en 2011 la Oficina de Gestión de Conflictos Sociales de la PCM, decía que este mecanismo era última instancia, a la que debe recurrirse con la Ley de Consulta Previa luego de agotarse los espacios de diálogo y participación existentes. Parecía desde ya no entenderse que la consulta previa no es una votación ni se debe tener un enfoque legalista en el que uno necesariamente tiene la razón (lo ampara el derecho) y el otro no.

No se debe tener un enfoque legalista, se debe tener un enfoque transformador e integrador de intereses con un marco mental o paradigma de valor compartido o beneficios mutuos en la terminología del diálogo y la construcción de consensos. Quizás debamos considerar fortalecer las capacidades de mediación y facilitación de procesos de entendimiento colaborativo multiactor para construir consensos para que los propios funcionarios puedan conducir exitosamente estos procesos y contribuir al crecimiento y desarrollo del país o quizás tercerizar la tarea de facilitar mecanismos de diálogo y de consulta previa.

Además de contar con el paradigma adecuado para que la implementación de la consulta previa logre la legitimidad social necesaria, la utilización de herramientas adecuadas ayudará a la conducción y facilitación del proceso mismo. En 2019, tuvimos la oportunidad de presentar al ministerio competente en materia minero-extractiva de un país de la región herramientas y matrices para organizar el levantamiento de información de los consultados y reflexionar juntos sobre la mejor manera de proceder con el fin de abordar satisfactoriamente las preocupaciones y aspiraciones de los consultados como posibles afectados de la medida propuesta, norma o proyecto (ver Tablas 1 y 2).

No solo existen limitadas capacidades, sino también múltiples sectores tienen confusión sobre lo que implica la consulta previa. Deberíamos recordar el trabajo de la comisión respecto a la materia del Grupo de Diálogo Minero y Desarrollo Sostenible, de la que forme parte y que encontró que existen diversas perspectivas y poco alineamiento en temas como: el objeto de la consulta, comunidad campesina como sujeto de la consulta, representatividad de los líderes de los pueblos indígenas, participación de las empresas en el proceso, consulta previa y participación ciudadana, momentos de la consulta, nivel de decisión y derecho a veto y el rol del Estado.

Si bien se evidencia que hay múltiples perspectivas, deberíamos darnos cuenta de que le conviene a las mismas empresas que se realicen procesos de consulta de manera adecuada e inclusiva, el mismo IFC del grupo del Banco Mundial lo reconoce “(…) La aplicación del Convenio no sólo protege los derechos de los pueblos indígenas y tribales, sino que también beneficia a las empresas privadas que llevan a la práctica proyectos que afectan a dichos grupos. Por ejemplo:

   Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indígenas y tribales son cruciales para establecer relaciones constructivas con ellos y abordar sus preocupaciones con eficacia.

   Los procesos de toma de decisiones en los que se tiene en cuenta las opiniones de las comunidades indígenas afectadas mejoran el diseño de los proyectos y facilitan su puesta en práctica a lo largo del tiempo.

   La definición clara y la protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales facilitan la planificación y ejecución de proyectos del sector privado y reducen el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos.

   La participación de los pueblos indígenas y tribales en los beneficios generados por los proyectos del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto mejora la reputación de las empresas que los llevan a la práctica y reduce los riesgos operacionales.

   Las empresas que ejecutan proyectos respetando los principios de la Convención mejorarán su imagen pública, lo que tendrá un efecto positivo sobre su empresa.”

Desde nuestra perspectiva neutral, como expertos en negociaciones complejas y procesos de construcción de consenso, y nuestro conocimiento de la realidad peruana, su diversidad cultural, contextos, historia y coyuntura para lograr legitimidad social, estamos convencidos que el Perú está viviendo un momento histórico para tomar la decisión acertada de lograr su desarrollo sostenible a través de la implementación de la consulta previa con procesos de construcción de consenso con metodologías claras y enfoques adecuados.

¿Qué es un proceso de construcción de consenso? Es un enfoque metodológico estratégico, una forma de estructurar, gestionar y facilitar procesos de negociación multiactor, diálogo y consenso con varias etapas y herramientas para lograr acuerdos con resultados eficientes, inteligente, sostenibles, relaciones fortalecidas y beneficiosos para todos los actores interesados: comunidad, Estado y empresa.

Un acuerdo de consenso es el resultado de un proceso que busca decidir por unanimidad pero que resulta en una decisión tomada por una mayoría abrumadora, es decir un acuerdo abrumador, siempre y cuando, cada participante reconozca que durante el proceso se hizo el esfuerzo necesario para incluir las preocupaciones, inquietudes, opiniones y sugerencias de todos aquellos que estaban preocupados por lo que la mayoría abrumadora estaba considerando acordar.

Para iniciar cualquier proceso de consenso se debe llevar a cabo una evaluación de los actores y situación o partes interesadas para construir una agenda que incluya los temas, intereses y preocupaciones de la comunidad y demás actores interesados que serán objetivo del proceso de consenso e identificar a los actores que deben ser parte del proceso. Esta evaluación se realiza vía entrevistas confidenciales con varias personas para determinar sus perspectivas sobre el problema, proyecto o decisión a tomarse y para buscar sus aportes sobre la mejor manera de avanzar hacia la instalación de un proceso de construcción de consenso.

Un mecanismo de este tipo genera información creíble y confiable para las partes involucradas, toda vez que antes de iniciar deliberaciones, las partes definen juntas, a través de un proceso de búsqueda conjunta de data, qué información tienen, qué no tienen y qué información necesitarán para tomar decisiones sustentadas. En esta búsqueda conjunta de información los actores múltiples: 1) Definen las preguntas que se responderán y cómo se utilizarán las respuestas; 2) Determinan qué información es necesaria para responder las preguntas; 3) Eligen los métodos y recursos para obtener la información; 4) Recopilan información utilizando los métodos y recursos acordados, y 5) Analizan e interpretan la información para responder a las preguntas: para luego continuar con el proceso de construcción de consenso.

En conclusión, la consulta previa puede ayudar a reconstruir confianza y lograr la legitimidad social que necesitan los proyectos de inversión minera. Puede ser implementada con un proceso de construcción de consenso que debe iniciar con una evaluación de múltiples actores o con una evaluación participativa de personas involucradas –dependiendo de la complejidad de la situación, el grado de confianza entre los actores, la necesidad de generar información creíble y confiable para todos y el nivel de ownership necesario para que los participantes hagan suyo el proceso– o se podría implementar con un proceso de evaluación de diferentes actores diseñado a la medida, dependiendo de las circunstancias al inicio de la construcción de consenso.

El esfuerzo de realizar un proceso de construcción de consenso debe incluir la búsqueda conjunta de información para gestionar data técnica y compleja, como la relacionada a los estudios de impacto ambiental. Un proceso participativo e involucrativo de actores y grupos de interés con estrategias de consenso y enfoque de beneficios mutuos, puede contribuir con la viabilidad de proyectos de inversión, lograr legitimidad y consenso social y alcanzar acuerdos Estado-comunidad-empresa que podrían contribuir al desarrollo sostenible. Un proceso de consulta previa es una oportunidad para reconstruir o construir juntos confianza.

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